Qu'est-ce que le processus hybride d'Arb-Med ?

Le processus hybride de médiation-arbitrage (« Med-Arb ») aurait son origine dans les négociations collectives 2. Après s'être avéré un système utile de règlement des différends dans le commerce intérieur, il occupe maintenant une place d'une certaine importance dans les transactions internationales également 3.

Les termes de « hybride », « Arb-Med » et « Med-Arb » sont parfois utilisés comme synonymes pour se référer à tout processus au cours duquel l'arbitrage et la médiation sont liés d'une façon ou d'une autre. Cependant, ils désignent parfois des processus distincts soumis à des conditions différentes. Quoique dans le processus classique de Med-Arb, ce soit la même personne qui agit en qualité de médiateur et d'arbitre 4, certains règlements de Med-Arb précisent que la même personne ne peut pas intervenir à la fois en qualité de médiateur et d'arbitre dans le même différend 5. Med-Arb est également souvent considéré comme un processus en deux étapes, la médiation précédant l'arbitrage 6.

Dans le présent texte, les termes « hybride » et « Arb-Med » désigneront un processus par lequel, sous réserve de l'accord des parties, un arbitre effectuera à une ou plusieurs reprises au cours de la même procédure des tentatives de conciliation ou de médiation (ces deux termes étant employés de façon interchangeable) afin d'aboutir soit à un règlement amiable ou autre accord constructif soit à une sentence arbitrale.

Dans le passé, ce mélange de méthodes était désapprouvé en Angleterre et dans les pays du Commonwealth 7 alors qu'en Asie et en Océanie un nombre croissant de pays se sont ralliés à cette technique hybride.[Page32:]

Contradiction avec les principes élémentaires du droit

Le droit néo-zélandais s'oppose aux méthodes hybrides, contrairement au droit australien qui est plus libéral. En vertu du premier, une sentence arbitrale peut être annulée si la Haute Cour estime qu'elle est incompatible avec l'ordre public de Nouvelle-Zélande 8. Une sentence est considérée incompatible avec l'ordre public si les principes élémentaires du droit ont été enfreints 9. Etant donné que le mélange d'arbitrage et de médiation est considéré comme constituant une infraction aux principes élémentaires du droit en Nouvelle-Zélande, les techniques hybrides ne sont pas tolérées dans ce pays. En revanche, selon le droit de Nouvelle-Galles du Sud en Australie, les parties peuvent autoriser les arbitres à intervenir en qualité de médiateurs, les arbitres restant liés par les principes élémentaires du droit sauf accord contraire des parties par écrit 10. Les parties peuvent donc décider de passer outre à un manquement aux principes élémentaires du droit en autorisant l'arbitre à procéder à la médiation, mais une telle démarche semble susciter quelque gêne.

Pour ce qui est de la signification des principes élémentaires du droit, le dialogue suivant, qui a eu lieu lors d'une table ronde sur Arb-Med, présente un certain intérêt :

Monsieur Mnookin : N'y aurait-il pas là à votre avis une violation du droit naturel ?

Monsieur Shilston : J'aurais pensé qu'il y aurait violation du droit national en Angleterre.

Monsieur Mnookin : Je parlais de droit naturel.

Monsieur Shilston : Oh, le droit naturel ! J'ignore ce que l'on entend par droit naturel. Je pense connaître quelles sont les règles du droit élémentaire de procédure mais si vous parlez du droit naturel de manière abstraite, je ne sais pas au juste ce que cela signifie 11.

Le Dr Wu, célèbre juriste du 20e siècle connu pour sa correspondance avec le Juge Oliver Wendell Holmes, junior, ainsi que pour d'autres merveilleux ouvrages philosophiques, a laissé entendre que les principes élémentaires du droit et le droit naturel ne sont pas immuables puisque le droit naturel « n'est qu'une empreinte du droit éternel sur la raison naturelle de l'homme qui est limitée [...]12 », et que le droit naturel peut être « formulé en des termes comme « principes élémentaires du droit et équité », « juste et raisonnable » ou bien en d'autres termes, [et] assume le rôle plus humble d'une source supplémentaire permettant de combler les lacunes du droit positif 13 ».

Passer outre à un manquement au droit naturel n'est donc pas aussi scandaleux qu'il y paraît.

Les affaires IBM-Fujitsu et « Machinery Joint Venture »

L'affaire IBM-Fujitsu

En février 2003, au cours d'un entretien, le responsable d'alors du département des questions juridiques et de propriété intellectuelle de Fujitsu, qui avait participé du [Page33:] début à la fin au règlement du différend entre IBM et Fujitsu, a confirmé que le célèbre arbitrage IBM-Fujitsu était en fait une procédure Arb-Med qui s'est terminée par une sentence arbitrale fondée sur une transaction qui définissait les relations futures des parties.

Le différend est né en raison de la création par Fujitsu, dans les années 1970, d'un logiciel de système d'exploitation compatible IBM. Suite à l'évolution du droit américain destiné à protéger les logiciels informatiques, IBM a réclamé des centaines de millions de dollars en dommages-intérêts en prétendant que le logiciel de Fujitsu violait les droits de copyright d'IBM. Les parties ont signé une transaction en 1983 aux termes de laquelle Fujitsu devait payer une somme forfaitaire en échange d'une licence d'IBM. Cependant, cette transaction ne tenait pas compte de tous les détails et en 1986, IBM a engagé une procédure d'arbitrage en s'appuyant sur la clause compromissoire contenue dans la transaction de 1983.

IBM a désigné un arbitre qui, selon Fujitsu, était directeur d'une compagnie ferroviaire alors que Fujitsu a choisi un professeur qui enseignait le droit de la famille. Ces deux arbitres ont désigné comme président neutre un membre du Parlement canadien.

Des techniques de médiation ont été utilisées au cours de l'arbitrage. Après la démission du président du tribunal arbitral en 1987, les co-arbitres ont continué de s'entretenir en privé avec chacune des parties. Ils ont remarquablement bien réussi à créer les bases qui ont permis aux parties de régler certains détails relatifs à la mise en œuvre de leur transaction et notamment aux échanges de données du programme. Il a été mis fin au différend et le système créé par les arbitres et les parties est entré dans l'histoire en 1995.

Le dirigeant de Fujitsu, qui a été interviewé, était en faveur de l'arbitrage et a estimé que si l'on avait eu recours seulement à la médiation, elle aurait abouti inévitablement à une procédure judiciaire complexe et coûteuse. Dans cette affaire, les parties ont été bien avisées de choisir l'arbitrage plutôt que la médiation : le fait d'être conscientes que les arbitres étaient habilités à rendre une décision sans appel, en cas d'échec de la tentative de médiation entreprise au cours de la procédure d'arbitrage, les a incitées à faire en sorte que la médiation porte ses fruits. Selon le dirigeant en question, les arbitres se sont montrés particulièrement efficaces pour ouvrir la voie aux consultations en aidant les parties à trouver un terrain d'entente et en faisant occasionnellement des suggestions utiles 14.

L'affaire « Machinery Joint Venture »

A l'issue de négociations qui ont duré plus d'un an, le représentant d'une société américaine, A, et le directeur général d'une société asiatique, B, ont signé une lettre d'intention dans laquelle chacune des parties s'engageait à acheter le matériel produit par l'autre partie. B devait également accorder une licence à A autorisant cette dernière à fabriquer deux catégories de produits de B. Le document de 35 pages était exceptionnellement long pour une lettre d'intention et se contredisait en plusieurs endroits quant à la nature du document. Le préambule de la lettre d'intention précisait : « Le présent document n'est qu'une lettre d'intention. » Mais parmi les définitions figurait la clause suivante : « Lorsque le terme « accord » est utilisé dans les [Page34:] présentes, il faut entendre le présent document et ses annexes ci-jointes. » Des phrases telles que « A espère de temps en temps passer des commandes de produits » et « Nous avons examiné la possibilité d'inclure dans l'accord les clauses de garantie suivantes » ne pouvaient pas être considérées comme entraînant des engagements contraignants alors que des déclarations comme « B paiera dans les dix jours suivant la réception de chaque livraison » et « Tout litige, différend et controverse découlant du présent contrat ou s'y rapportant sera réglé au moyen de l'arbitrage en vertu du règlement d'arbitrage de la CNUDCI » présupposent l'existence d'un accord contraignant.

L'objectif fondamental de A était probablement d'obtenir une licence pour produire les machines K-11 et K-13 mises au point par B et elle souhaitait acheter certaines quantités de ces machines seulement pendant une période de temps limitée. D'après la lettre d'intention, A « fabriquera [...] comme elles en ont déjà complètement convenu [...] » bien que B avait l'impression qu'elle pouvait se prévaloir d'un contrat de fourniture (à l'exportation) à long terme pour la vente des machines K-11 et K-13 à A.

Un tiers, C, institution financière européenne, souhaitait intervenir dans cette affaire entre A et B pour des raisons qui n'étaient pas parfaitement claires. La lettre d'intention contenait une disposition donnant droit à C à une certaine part des bénéfices de A et des dommages-intérêts que A pourrait obtenir de B dans le cas d'un manquement de la part de B. C souhaitait probablement imposer certaines conditions de règlement bien qu'elle ne s'opposât pas à l'arbitrage.

Les relations entre A et B ont été cordiales pendant les tout premiers mois mais se sont rapidement détériorées ensuite. B insistait sur le fait qu'elle avait subi des pertes en raison du refus de A de réceptionner les livraisons des machines K-11 et K-13 qui avaient été fabriquées exprès selon les commandes de A. A affirmait n'avoir jamais émis de commandes fermes et réclamait des dommages-intérêts de plus de 10 millions $US, en alléguant que les ingénieurs de B, qui avaient eu accès aux usines de A, avaient volé des secrets de fabrication et des technologies utiles. (Ce montant a été considérablement réduit ultérieurement, sans doute pour limiter les honoraires de l'arbitre.)

Un juriste américain spécialiste de la remise sur pied d'entreprises qui ne sont plus prospères, recommanda un avocat asiatique, S, comme arbitre unique. S accepta et passa plus de dix heures à étudier les documents. Lors d'une première réunion entre A, B et S, dans un paisible club de loisirs à la campagne, l'avocat de A insistait sur le fait qu'une déclaration faite par B dans l'une de ses télécopies, à savoir « Nous sommes très heureux de nous engager » témoignait de l'accord de B pour accorder une licence de fabrication alors que B citait la déclaration de A « Faites ce que vous voulez » pour affirmer que B n'était nullement redevable envers A.

S avait l'impression que les besoins commerciaux de A et B ainsi que l'environnement économique n'avaient pas changé. Après quelques hésitations, A et B ont décidé de laisser S tenter la médiation. S élabora deux projets commerciaux avec l'aide d'un expert comptable local agréé qui était habile en matière de stratégie fiscale locale et internationale. Il a essayé la médiation à deux reprises en se réunissant séparément avec les cadres dirigeants de A et B mais ces réunions n'ont pas donné de résultats et il a repris son travail d'arbitre à l'issue de chaque réunion. Au cours de l'une des premières séances d'arbitrage, le représentant de C, intervenant en tant que [Page35:] conseiller de A, a mis en cause avec véhémence l'impartialité d'un arbitre asiatique dans une affaire impliquant une partie asiatique. De manière paradoxale, cette diatribe a rendu la société A plus coopérative avec S. L'ambiance s'est progressivement améliorée même pendant la reprise des séances d'arbitrage et A et B ont finalement signé un document intitulé « Protocole d'accord » en vue de préparer conjointement un accord pour s'acheter mutuellement les produits et pour créer une modeste co-entreprise dans un esprit de confiance mutuelle et de coopération. Le différend ne s'est donc achevé ni par une transaction ni par une sentence d'accord entre les parties mais par un accord constructif et porteur d'avenir, muet sur le passé.

Avantages et inconvénients

Nous donnons ci-dessous un résumé et une évaluation des opinions jusqu'à présent exprimées dans de nombreux milieux à propos d'Arb-Med.

Avantages

Possibilité de trouver des solutions plus douces et constructives

Grâce à la médiation, les parties peuvent espérer parvenir à une solution plus douce par rapport à une décision judiciaire ou une sentence arbitrale bien tranchée. On pourrait penser que cette considération a peu d'importance lorsqu'il s'agit de personnes morales (par opposition à des personnes physiques). L'inverse est souvent vrai car en général, des particuliers qui se séparent ne se revoient jamais et ne se soucient guère qu'un différend se termine ou non à l'amiable alors que la poursuite de relations commerciales est importante pour des personnes morales. Grâce à l'emploi de techniques hybrides, les arbitres peuvent essayer la médiation une ou plusieurs fois au cours de la procédure pour tenter d'aboutir à une solution constructive et créatrice de valeur. Nous avons constaté les avantages de cette approche dans l'affaire IBM-Fujitsu. Remettre sur pied ou créer des relations de coopération est beaucoup plus satisfaisant que de décider qui sera le vainqueur et quelle sera la somme d'argent à recouvrer. L'expérience montre que le fait, pour les parties, de savoir qu'une sentence ayant force obligatoire à leur égard sera rendue en cas d'échec de la médiation, augmente généralement les chances de réussite de la médiation dans une procédure d'Arb-Med par opposition à la médiation seule.

Economies de temps et de frais

Si les parties sont susceptibles de vouloir utiliser la médiation, le processus hybride d'Arb-Med leur permettra de réaliser des économies de temps, d'efforts et d'argent par rapport à une procédure séparée de médiation intervenant avant ou après la procédure d'arbitrage ou une procédure de médiation conduite parallèlement à l'arbitrage par un médiateur qui n'est pas l'arbitre.

Sentence équilibrée

Même si la médiation entreprise au cours d'un arbitrage échoue, l'arbitre est bien placé pour rendre une sentence plus raisonnable et mieux équilibrée sur la base de tout ce qui a été appris, par exemple à l'occasion de discussions avec chacune des parties séparément.[Page36:]

Application de normes non juridiques

Il arrive que la médiation, qui n'exige pas l'application d'un droit national, puisse aboutir à des solutions plus satisfaisantes en particulier lorsqu'il s'agit de contrats internationaux.

Inconvénients

Utilisation abusive des informations communiquées

La déclaration suivante reflète un point de vue courant :

Le conciliateur acquiert, au cours de la procédure de conciliation, une profonde connaissance du différend en question et notamment des forces et des faiblesses du dossier de chacune des parties. Par conséquent, la volonté des parties de parvenir à une conciliation et, en particulier, de se fier au conciliateur, pourrait être influencée défavorablement s'il était possible pour le conciliateur, dans une procédure arbitrale ou judiciaire concernant le même différend, d'agir de telle sorte que ses connaissances pourraient être préjudiciables aux intérêts d'une partie 15.

Certains disent que les parties ne peuvent pas s'ouvrir à l'arbitre et d'autres disent qu'il existe un grand risque que l'arbitre utilise de manière peu appropriée au cours de l'arbitrage des informations communiquées pendant la médiation. Dans plusieurs pays d'Asie, la tendance des juges à concilier et à trancher dans le cadre de la procédure judiciaire a heureusement influencé la conduite de l'arbitrage, démontrant ainsi que l'affirmation, hautement théorique, selon laquelle le processus hybride dénature l'arbitrage et la médiation est sans fondement. Alors qu'il est impossible de réaliser une étude scientifique de l'historique de toutes les affaires soumises à l'arbitrage dans le passé, il est relativement plus facile d'examiner les archives d'une institution d'arbitrage de petite taille mais honorablement connue. A la Commission d'arbitrage maritime de Tokyo, « les arbitres peuvent intervenir comme médiateurs entre les parties au cours de la procédure arbitrale [... et le processus hybride] a été mis en pratique puisque l'arbitre peut être un bon médiateur dans un même différend 16 ». D'ailleurs, les arbitres n'ont apparemment encouru aucune critique au sujet de leur conduite de l'arbitrage.

Le mélange de différents systèmes

Certains estiment parfois que l'arbitrage et la médiation sont deux systèmes complètement différents qui ne devraient pas être mélangés. Pourtant un bon coureur de marathon peut également réussir au triathlon. Mélanger ne veut pas dire faire la confusion. Dans le processus hybride d'Arb-Med, l'arbitre, avec le consentement des parties, intervient soit comme un arbitre, soit comme un médiateur, à des moments bien distincts et en annonçant clairement lorsqu'il change de casquette.

Méconnaissance de la preuve

Il est vrai que la médiation n'est pas soumise aux règles strictes d'administration de la preuve qui s'appliquent à la procédure civile. Cependant, cela fait partie des différences propres à chaque type de procédure. Si les parties souhaitent des règles strictes d'administration de la preuve, la procédure judiciaire est à leur disposition.[Page37:]

Questions connexes : une ou plusieurs tentatives ; force exécutoire

Il est rare d'avoir recours à la médiation après l'arbitrage mais cela est possible. Il est plus courant de procéder à la médiation avant l'arbitrage et cette possibilité est envisagée dans plusieurs règlements. Toutefois, le sujet du présent article ne porte pas sur l'emploi de la médiation et de l'arbitrage en tant que procédures consécutives distinctes. Ni la loi type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale ni le règlement ADR de la CCI ne précisent que la conciliation ou la médiation ne peuvent être tentées qu'une seule fois au cours du même différend mais tous deux présupposent une médiation assez formelle en prévoyant, par exemple, qu'il est mis fin à la médiation par notification écrite faite par le tiers aux parties, indiquant que selon son opinion, la procédure de médiation ne permettra pas d'aboutir à un règlement amiable du différend 17. Dans l'affaire IBM-Fujitsu, un grand nombre de techniques ont été essayées et dans l'affaire « Machinery Joint Venture », la médiation a été essayée et abandonnée deux fois et a porté ses fruits à la troisième tentative. Pour arriver à ce résultat, il serait judicieux d'engager la procédure dans le cadre du règlement d'arbitrage de la CCI, par exemple, et d'essayer la médiation (sans s'appuyer sur un règlement particulier de médiation), ce que le règlement d'arbitrage de la CCI n'interdit pas 18.

La question de la force exécutoire s'avère parfois problématique. Le Guide de l'ADR de la CCI contient une déclaration très claire selon laquelle « le terme ADR, dans l'acception retenue par la CCI, ne comprend pas l'arbitrage mais renvoie seulement à des procédures [comme la médiation] ne débouchant pas sur une décision ou une sentence du Tiers qui serait exécutoire 19 ». C'est ainsi que devrait être la médiation. Il est quelque peu regrettable que la loi chinoise sur l'arbitrage prévoit qu'une déclaration écrite d'un médiateur et une sentence d'arbitrage écrite auront le même effet juridique 20. Au cours de l'été 2003, le gouvernement japonais a révélé son intention de rendre les protocoles de médiation exécutoires au même titre que les sentences arbitrales, en échange de la mise en place d'un nouveau système de contrôle gouvernemental des activités d'ADR 21. La médiation devrait rester un procédé susceptible d'aboutir à des accords ayant force exécutoire mais pas à des sentences exécutoires, quoique les actes notariés au sens de la notarielle vollstreckbare Urkunde allemande, utilisés pour rendre exécutoire le contenu des transactions, pourraient être tolérés.

L'approche occidentale et l'approche orientale

Comme nous l'avons fait observer précédemment, les pays de droit anglais ont été traditionnellement opposés aux techniques hybrides qui permettent aux arbitres d'utiliser la médiation de manière souple dans une même affaire, avec le consentement des parties. Le code de procédure civile allemand permet de rendre une sentence sur la base d'une transaction entre les parties mais est muet sur le fait de mettre fin aux litiges au moyen de techniques hybrides, ce qui ne débouche pas systématiquement sur une sentence 22. La loi type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale exclut en principe la possibilité, pour un conciliateur, [Page38:] d'intervenir comme arbitre dans la même affaire 23. On peut commodément désigner ces attitudes sous le nom d'« approche occidentale » bien que cela ne soit pas très exact.

On trouve des comportements plus positifs dans les pays d'Asie. Un exemple remarquable est celui de la loi indienne relative à l'arbitrage et à la conciliation, de 1996, qui énonce comme suit :

Il n'est pas incompatible avec une convention d'arbitrage qu'un tribunal arbitral encourage le règlement amiable du différend et, avec l'accord des parties, le tribunal arbitral peut utiliser la médiation, la conciliation ou d'autres procédures à tout moment de la procédure arbitrale afin d'encourager un règlement amiable 24.

Le droit chinois accepte en principe les techniques hybrides 25. Aux termes de la loi de Hong Kong sur l'arbitrage,

(1) Si toutes les parties à la convention d'arbitrage y consentent par écrit, et tant qu'aucune des parties ne retire par écrit son consentement, un arbitre ou un surarbitre peut agir en qualité de conciliateur [...]

(2) Un arbitre ou un surarbitre agissant en qualité de conciliateur (a) peut communiquer avec les parties à la convention d'arbitrage ensemble ou séparée [...]

(4) Il ne sera accepté aucune contestation à la conduite de la procédure d'arbitrage par un arbitre ou un surarbitre uniquement en raison du fait qu'il est intervenu précédemment en qualité de conciliateur, conformément aux dispositions du présent article 26.

Les représentants réunis à Tokyo en septembre 2003 pour la séance relative à l'ADR dans le cadre d'une conférence organisée par l'association juridique d'Asie et du Pacifique, LawAsia, ont fait remarquer que les techniques hybrides sont traditionnellement acceptées ou tolérées en Thaïlande et en Indonésie 27. Dans ces pays, les juges ont librement recours à la médiation et les arbitres n'ont aucune difficulté à suivre cette pratique. Le Japon, qui n'a pas amendé depuis plus de 110 ans sa loi sur l'arbitrage de 1890, devrait adopter une nouvelle loi sur l'arbitrage en 2004, suite à son acceptation par la Diète en juillet 2003. L'arbitrage fera ainsi l'objet d'un texte distinct, rompant la tradition du droit allemand qui conserve les dispositions légales sur l'arbitrage dans le code de procédure civile. Le projet (shian) préparé par les spécialistes et les juristes du groupe d'étude sur la loi relative à l'arbitrage avait prévu que la loi sur la procédure civile s'appliquerait lorsque la loi sur l'arbitrage est muette mais cette disposition a été heureusement supprimée lors des toutes dernières délibérations de ses membres avant que le gouvernement ne commence à préparer le projet de loi officiel 28. Les rédacteurs gouvernementaux ont utilisé la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international comme point de départ et ont ajouté de nombreuses dispositions ne figurant pas dans la loi type. Un ajout bienvenu est celui d'un article reconnaissant que « sous réserve de l'accord des deux parties, le tribunal arbitral ou bien l'arbitre ou les arbitres qu'elles ont désignés peuvent chercher à obtenir un règlement à l'amiable des différends à caractère civil qui ont été soumis à la procédure d'arbitrage 29 ».

Conclusion

Jusqu'à présent ce sont les pays d'Asie plutôt que les pays occidentaux qui ont créé des lois plus largement en faveur du processus hybride d'Arb-Med. C'est une [Page39:] tendance satisfaisante et bienvenue car elle permet d'utiliser des méthodes plus constructives et créatrices de valeur que l'arbitrage ou la médiation purs. Il n'est pas dans notre intention ici de suggérer que le processus d'Arb-Med devrait être la seule méthode souhaitable. Nous recommandons simplement que ce processus soit plus largement reconnu comme une méthode légitime et perfectionnée capable d'apporter du bonheur et de faire naître de nouvelles valeurs. On ne peut pas nier que les techniques hybrides peuvent demeurer risquées dans certains pays en raison d'une résistance traditionnelle. Comme l'ont fait observer Messieurs Brewster et Mills : « Des événements peuvent survenir au cours de la phase de médiation qui pourraient amener les parties à remettre en cause ultérieurement l'honnêteté du processus 30 ». Par mesure de sécurité, il est utile d'obtenir le consentement des parties par écrit, bien que cela ne soit pas complètement infaillible. Ceux qui veulent essayer le processus hybride d'Arb-Med feraient bien de s'assurer que les lois qui régissent la procédure et l'éventuelle exécution ne sont pas hostiles à cette approche. Ils devraient par exemple vérifier que la loi n'exige pas une procédure formelle d'achèvement de la médiation chaque fois que celle-ci prend fin dans un seul et même différend, encore que le tribunal et les parties qui effectuent l'essentiel de la procédure d'arbitrage dans un pays X, dont la loi est archaïque ou inacceptable, peuvent très bien éviter l'application de ladite loi en choisissant comme lieu fictif de l'arbitrage un lieu situé dans un pays Y, dont les lois sont plus favorables au processus d'Arb-Med.

Outre le fait d'obtenir une plus grande reconnaissance de la procédure hybride d'Arb-Med au plan juridique, il est particulièrement important de former des arbitres capables de conduire des procédures hybrides, étant donné que « tout dépend de la personnalité du tiers qui doit posséder des compétences exceptionnelles, une grande force de caractère et doit absolument bénéficier d'une très grande confiance de la part des deux parties 31 ». Dans la médiation, les principaux acteurs et négociateurs sont souvent les parties. Cependant, le médiateur négocie aussi, par exemple lors de consultations séparées avec chacune des parties. C'est ce qui s'est passé dans l'affaire « Machinery Joint Venture » lorsque le médiateur a préparé les grandes lignes d'un accord pour les parties. On a dit que « pour réussir à négocier des contrats internationaux, les participants doivent dépasser les frontières nationales et culturelles pour créer des relations reposant sur la collaboration 32 ». Lorsque l'on crée ce genre de relations entre des personnes venant d'horizons différents, il s'avère extrêmement utile d'avoir également une compréhension et une connaissance des usages commerciaux, de l'histoire et de la littérature des pays d'origine de ces personnes.

1
Les opinions exprimées dans le présent article sont celles de l'auteur et n'engagent en aucune façon la Chambre de commerce internationale ou sa Cour internationale d'arbitrage.

2
J.M. Nolan-Haley, Alternative Dispute Resolution in a Nutshell, St. Paul, Minn., West Pub. Co., 1992, p. 200.

3
Dans les débuts de la Cour de la CCI, il y avait un plus grand nombre de différends réglés par le biais de la conciliation que par celui de l'arbitrage (voir Chambre de commerce internationale, Chronique sur l'arbitrage n° 6 (supplément du Journal de la Chambre de commerce internationale, n° 10, juin 1926), p. 1 ; O. Glossner, « Zur Vollstreckbarkeit von Schlichtungsergebnissen im internationalen Bereich » dans K.H. Böckstiegel et O. Glossner, dir., Festschrift für Arthur Bülow zum 80. Geburtstag, Cologne, Heymann, 1981, p. 69), mais la conciliation est ensuite tombée en désuétude, et pas seulement à la CCI. Il y a 20 ans seulement, elle a été présentée comme une nouvelle méthode (voir G. Herrmann, « Conciliation as a new method of dispute settlement » dans New Trends in the Development of International Commercial Arbitration and the Role of Arbitral and Other Institutions, VIIe Congrès international sur l'arbitrage, Hambourg, 7-11 juin 1982, ICCA Congress Series n° 1, Deventer, Kluwer, 1983, p. 145.

4
J.M. Nolan-Haley, supra note 2, p. 200.

5
Par exemple, le Centre de médiation de Singapour - Centre international d'arbitrage de Singapour (SMC-SIAC). Sa procédure Med-Arb énonce au § 11: « Le président du SIAC ne désignera pas comme arbitre une personne qui a servi de médiateur dans un différend. »

6
Par exemple, ibid., au § 2 : « Les parties n'engageront l'arbitrage sur le fond du différend que lorsque la médiation n'aboutit pas à un règlement. »

7
Dans le compte rendu de la table ronde annexé à l'ouvrage de R.H. Mnookin, « Creating Value Through Process Design » (1994) 11 :1 J. Int. Arb. 125, p. 143, M. Shilston, dans son explication du droit anglais, dit : « Je ne peux pas concilier la position du médiateur (ayant eu des discussions avec chacune des parties séparément), transposée à l'arbitre, comme étant compatible avec le respect des principes élémentaires du droit - ou du traitement équitable. » A quoi M. Mnookin répond : « Aux Etats-Unis, le règlement de l'AAA permet à une personne de jouer les deux rôles, avec le consentement des parties. »

8
Arbitration Act (1996), art. 34(2)(b)(ii).

9
ibid., art. 34(6)(b).

10
Code d'arbitrage commercial de la Nouvelle-Galles du Sud (1984), art. 27(3). Voir aussi L. Nottage, « Comparing Alternative Dispute Resolution : Australia and New Zealand » , rapport présenté à la conférence mentionnée infra note 25 [non publié].

11
Table ronde, supra note 7, p. 143.

12
J.C.H. Wu, Fountain of Justice, New York, Sheed et Ward, 1955, p. 17.

13
ibid., p. 102. En ce qui concerne la correspondance entre Holmes et Wu, M.D. Howe renvoie à un grand nombre de lettres réimprimées dans H.C. Shriver, dir., Justice Oliver Wendell Holmes : His Book Notices and Uncollected Letters and Papers (1936) (M.D. Howe, dir., Holmes-Pollock Letters, Cambridge, Belknap Press, 1960, p. 120.

14
Les lecteurs sont invités à consulter R.H. Mnookin, « Creating Value Through Process Design : The IBM-Fujitsu Arbitration » (1992) 47 :3 Arbitration Journal 6.

15
G. Herrmann, supra note 3, p. 161.

16
T. Tateishi, « Inquisitorial v. Adversarial Approaches in Japanese Dispute Resolution », papier présenté au XIVe Congrès international des arbitres maritimes, New York, 2001, p. 3.

17
Loi type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale (2002), art. 11 ; Règlement ADR de la Chambre de commerce internationale (2001) [ci-après dénommé règlement ADR de la CCI], art. 6 (ce règlement ainsi que le Guide de l'ADR de la CCI font l'objet de la publication 809 de la CCI, disponible auprès de la CCI, 38 cours Albert 1er, 75008 Paris, France et sur le site internet : www.iccadr.org). Le règlement ADR de la CCI n'envisage pas de suspendre et reprendre la médiation de façon répétée. Bien que ce règlement puisse être modifié du commun accord des parties (art. 1), il faudrait procéder à des modifications importantes, sauf à l'article 5 qui énonce des principes fondamentaux applicables à la fois à l'arbitrage et à la médiation.

18
Il est souvent plus judicieux de commencer d'abord par l'arbitrage pour empêcher le délai de prescription de courir.

19
Guide de l'ADR de la CCI, section 1, Introduction.

20
Loi sur l'arbitrage de la République populaire de Chine (1994), art. 51.

21
Shihôseido Kaikaku Suishin Honbu, Sôgôteki na ADR no Seidokiban no Seibi ni tsuite (2003), p. 46.

22
Zivilprozeßordnung, § 1053.

23
Loi type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale, art. 12.

24
Arbitration and Conciliation Act (1996), art. 30(1).

25
Supra note 18 et S.C. Wang, « Combination of Arbitration with Conciliation and Remittance of Awards », rapport présenté au deuxième symposium sur l'arbitrage commercial international dans la région Asie-Océanie, à l'université de Meijo, 2000.

26
Arbitration Ordinance (2000), art. 2B.

27
Rapports de M. Hwang (Singapour) et J. Bunnag (Thaïlande) présentés à la séance sur l'ADR, présidée par l'auteur, lors de la 18e conférence bisannuelle de LawAsia, Tokyo, 15 septembre 2003 [non publié].

28
Chusaiho Shian 2001 nen Kaitei (2002) [rédaction provisoire de la loi sur l'arbitrage (révision 2001)], p. 23-24.

29
Chusaiho [loi sur l'arbitrage] (2003), art. 38(4).

30
T.J. Brewster et L.R. Mills, « Combining Mediation & Arbitration » Dispute Resolution Journal (novembre 1999) 33, p. 35.

31
C. Bühring-Uhle, Arbitration and Mediation in International Business, La Haye, Kluwer Law International, 1998, p. 386.

32
L.M. Hager et R. Pitchard, « Deal Mediation : How ADR Techniques Can Help Achieve Durable Agreements in the Global Markets » (1999) 14 :1 Foreign Investment Law Journal 1.